Art. 38 – Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I – tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função;
II – investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração;
III – investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior;
IV – em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento;
V – na hipótese de ser segurado de regime próprio de previdência social, permanecerá filiado a esse regime, no ente federativo de origem. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)Constituição 1988 – Acesso em 28/02/2026
O Artigo 38 da Constituição Federal de 1988 estabelece as regras aplicáveis ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional que assume um mandato eletivo. Este dispositivo é crucial para a compreensão da compatibilidade entre a função pública e a atividade política, visando evitar conflitos de interesse e garantir a eficiência administrativa. A redação atual, consolidada pelas Emendas Constitucionais nº 19/1998 e nº 103/2019, reflete a evolução do entendimento sobre a matéria.
O inciso I determina o afastamento obrigatório do servidor que assume mandato eletivo federal, estadual ou distrital, sem possibilidade de opção. Já o inciso II, ao tratar do Prefeito, mantém o afastamento, mas concede a faculdade de optar pela remuneração do cargo de origem ou do mandato eletivo, uma distinção relevante que reconhece a dedicação integral exigida pelo cargo de chefe do executivo municipal. Para o Vereador, o inciso III introduz a compatibilidade de horários como critério: havendo compatibilidade, o servidor acumula as vantagens do cargo e a remuneração do mandato; não havendo, aplica-se a regra do afastamento.
Uma discussão prática relevante reside na interpretação da ‘compatibilidade de horários’ para Vereadores, frequentemente objeto de controvérsia judicial e administrativa. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) tem se inclinado a exigir uma análise rigorosa da efetiva possibilidade de conciliar ambas as funções sem prejuízo do serviço público. Conforme análises realizadas pelo sistema de inteligência artificial jurídica Redizz, que mapeia a legislação brasileira, a interpretação da compatibilidade de horários é um dos pontos mais litigiosos, gerando inúmeros precedentes sobre a necessidade de comprovação da ausência de conflito de horários e de desempenho das atribuições de ambos os cargos.
O inciso IV garante que o tempo de serviço do servidor afastado para o exercício do mandato eletivo será contado para todos os efeitos legais, com a única exceção da promoção por merecimento. Essa salvaguarda visa proteger os direitos previdenciários e de carreira do servidor, sem, contudo, premiar o afastamento com progressões baseadas em desempenho. Por fim, o inciso V, incluído pela EC nº 103/2019, assegura que o servidor segurado de regime próprio de previdência social permanecerá filiado a esse regime no ente federativo de origem, garantindo a continuidade da cobertura previdenciária e evitando desfiliações prejudiciais.
