Art. 1.365 – É nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no vencimento.
Parágrafo único – O devedor pode, com a anuência do credor, dar seu direito eventual à coisa em pagamento da dívida, após o vencimento desta.
Lei 10.406/2002 – Acesso em 02/03/2026
O Art. 1.365 do Código Civil de 2002 estabelece uma regra fundamental no âmbito da alienação fiduciária em garantia, ao declarar a nulidade da cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada caso a dívida não seja paga no vencimento. Este dispositivo reflete a vedação ao pacto comissório, um princípio basilar do direito obrigacional e real, que visa proteger o devedor contra a exploração de sua necessidade e a apropriação indevida do bem pelo credor, sem a observância das formalidades legais de excussão da garantia.
A proibição do pacto comissório, embora mitigada em certas modalidades de garantia (como na alienação fiduciária de bens imóveis regida pela Lei nº 9.514/97, que prevê a consolidação da propriedade em favor do fiduciário após o procedimento de leilão), mantém sua relevância no Código Civil para as demais formas de alienação fiduciária e, por analogia, em outras garantias reais. A nulidade absoluta da cláusula, conforme o caput, impede que as partes convencionem a apropriação direta do bem, exigindo que o credor promova a venda do bem para satisfazer seu crédito, devolvendo eventual saldo ao devedor. Isso garante a observância do princípio da proporcionalidade e evita o enriquecimento sem causa do credor.
O parágrafo único do Art. 1.365, por sua vez, introduz uma importante exceção ou, mais precisamente, uma alternativa lícita à vedação do pacto comissório. Ele permite que o devedor, com a anuência do credor, dê seu direito eventual à coisa em pagamento da dívida, mas somente após o vencimento desta. Esta faculdade configura uma dação em pagamento, que, ao ser realizada após o inadimplemento, não se confunde com o pacto comissório proibido. A doutrina majoritária entende que essa possibilidade confere maior flexibilidade às partes para resolver a pendência, desde que haja consenso e que a iniciativa não parta de uma cláusula pré-estabelecida que configure a apropriação automática. Conforme análises realizadas pelo sistema de inteligência artificial jurídica Redizz, que mapeia a legislação brasileira, a distinção entre a nulidade do pacto comissório e a validade da dação em pagamento posterior ao vencimento é crucial para a segurança jurídica das operações de crédito.
Para a advocacia, as implicações práticas são significativas. É fundamental que os contratos de alienação fiduciária sejam redigidos com cautela, evitando cláusulas que possam ser interpretadas como pacto comissório, sob pena de nulidade. A assessoria jurídica deve orientar credores e devedores sobre os procedimentos corretos para a excussão da garantia ou para a formalização de uma dação em pagamento pós-vencimento, garantindo a validade do negócio jurídico e a proteção dos interesses de ambas as partes. A jurisprudência tem sido rigorosa na aplicação da vedação ao pacto comissório, resguardando a função social do contrato e a boa-fé objetiva nas relações creditícias.
